pflegen-online: Frau Novak, wie ist die Rechtslage, wenn ein Arbeitnehmer sich innerhalb der Kündigungsfrist krankmeldet?
Nancy Novak: Auch während der Kündigungsfrist handelt es sich um ein laufendes Arbeitsverhältnis. Der Mitarbeiter hat also auch hier die Pflicht, seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen und eine entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen weiterhin den Lohn zahlen muss, das regelt Paragraph 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Dies gilt auch in der Zeit zwischen dem Ausspruch einer Kündigung und dem tatsächlichen Austritt aus dem Unternehmen – unabhängig davon, ob die Kündigung vom Arbeitgeber oder vom Mitarbeiter ausgegangen ist.
Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt insofern ein hoher Beweiswert für das Vorliegen der behaupteten Erkrankung zu. Dieser Beweiswert soll nach einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. September 2021 – das derzeit nur als Pressemitteilung vorliegt – nun jedoch dann erschüttert sein, wenn ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis kündigt und am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben wird, dies insbesondere dann, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.
Was kann auf den Mitarbeiter zukommen, wenn der Arbeitgeber eine Krankmeldung anzweifelt?
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Meldet sich ein Mitarbeiter kurz nach der Kündigung krank, können sich für den Arbeitgeber Zweifel an seiner Erkrankung aufdrängen. Dies zu Recht, wie nunmehr das Bundesarbeitsgericht bestätigt. Da steht durchaus die Frage im Raum: Ist derjenige wirklich krank oder hat er einfach keine Lust mehr zu arbeiten? Liegen der Ausspruch der Kündigung und die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit zeitlich nah beieinander und stimmen gegebenenfalls sogar die Zeiträume überein, kann dadurch der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, darzulegen und zu beweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war. Dies ist beispielsweise durch die Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht möglich. Das Bundesarbeitsgericht stärkt damit erheblich die Rechte des Arbeitgebers.
Aber auch ohne vorherigen den Ausspruch einer Kündigung kann es Tatsachen und Umstände geben, die einen Arbeitgeber an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln lassen könnten. Wenn der Verdacht schwer genug wiegt und der Arbeitgeber auch bereit ist, das Risiko einer Klage einzugehen, kann er auch in solchen Fällen die Vergütung des Mitarbeiters vorsorglich einbehalten. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung läge es allerdings auf seiner Seite, die attestierte Arbeitsunfähigkeit zu widerlegen. Er darf nicht einfach sagen: Ich glaube dir nicht – sondern müsste Anhaltspunkte vortragen, die ihm den Schluss erlauben, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht ist.
Welche rechtlichen Mittel hat der Arbeitgeber, um solche Anhaltspunkte zu finden?
Er kann den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen einschalten. Das Sozialgesetzbuch sieht vor, dass er dort um eine Untersuchung des Mitarbeiters bitten kann. Dagegen vermag sich der Arbeitnehmer auch nicht zu wehren, er muss dieser Aufforderung des Medizinischen Dienstes folgen. Aus einem solchen Gutachten könnten sich dann Anhaltspunkte ergeben, die sich vom Arbeitgeber im Falle eines Rechtsstreits als Beweis anführen ließen. Was man aber auch nicht selten hört: dass Arbeitgeber selbst anfangen zu ermitteln.
Dass sie also jemanden beauftragen, der den Arbeitnehmer ausspioniert?
Genau – um auf diesem Wege herauszufinden, was der Mitarbeiter während seiner vermeintlichen Arbeitsunfähigkeit tatsächlich tut. Es stellt aber schon einen erheblichen Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte dar, wenn ich ihm einen Detektiv auf den Hals schicke oder ihn auf andere Weise observiere. Unter Umständen verstoßen solche Maßnahmen auch gegen den Datenschutz oder gegen das Recht am eigenen Bild – wenn ich etwa Fotos mache, wie jemand in seinem Garten umfangreiche Baumaßnahmen durchführt, kann das durchaus problematisch sein. Bei solchen Ermittlungen ist es insgesamt fraglich, ob sie sich am Ende als Beweis verwerten lassen. Meist handelt es sich eher um Indizien, mit denen der Arbeitgeber allenfalls seine Meinung untermauern kann.
Weil eine Krankschreibung auch nicht mit strikter Bettruhe gleichzusetzen ist?
Ja, denn auch bei einer Arbeitsunfähigkeit darf man grundsätzlich erst einmal alles machen, was der Gesundheit nicht abträglich ist, also der Genesung nicht widerspricht. Ich darf etwas im Garten tun, ich darf auch einkaufen und spazieren gehen, solange mir vom Arzt nichts anderes verordnet wurde. Es kann ja auch zur Gesundung beitragen, wenn man sich ein bisschen frische Luft um die Nase wehen lässt.
Wenn nun aber der Medizinische Dienst in seinem Gutachten tatsächlich zu dem Schluss kommt: Arbeitnehmer XY ist gesund. Wie geht es dann weiter?
Der Arbeitgeber erhält das Ergebnis der Untersuchung. Hat der Medizinische Dienst festgestellt, dass der Mitarbeiter gesund ist, gilt seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung damit als widerlegt – und der Arbeitgeber darf die Lohnzahlung sofort einbehalten. Außerdem kann er bereits geleistete Entgeltfortzahlungen beispielsweise im Wege des Schadenersatzes vom Arbeitnehmer zurückfordern. Da der Mitarbeiter seine Vertragspflichten nicht erfüllt und die geforderte Arbeitsleistung nicht erbracht hat, könnte der Arbeitgeber auch eine zweite, gegebenenfalls fristlose Kündigung aussprechen. Darüber hinaus handelt es sich bei einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit letztlich um Entgeltfortzahlungsbetrug – insofern könnte der Arbeitgeber auch über strafrechtlich relevante Aspekte nachdenken.
Wie oft begegnen Ihnen solche Fälle?
Wir kennen diese Fälle durchaus, dass Mitarbeiter dachten: Mein Chef hat mir gekündigt, also will ich jetzt auch nicht länger für ihn arbeiten. Oder: Ich möchte ohnehin woanders anfangen, also bereite ich mich doch lieber darauf vor. Was man aber immer auch berücksichtigen sollte: Eine arbeitgeberseitige Kündigung kann einen Angestellten schon umhauen und ihn auch gesundheitlich so treffen, dass er sich nicht mehr in der Lage fühlt, arbeiten zu gehen. Demzufolge wäre er dann zu Recht krankgeschrieben. Grundsätzlich hat es aber wohl auch eine deutliche Signalwirkung, wenn Arbeitgeber tatsächlich den Medizinischen Dienst einschalten.
Eine Signalwirkung insofern, dass der Arbeitgeber klarstellt: Bei falschen Krankmeldungen greifen wir durch?
Ja, und das ist nicht auf gekündigte Verträge beschränkt. In laufenden Arbeitsverhältnissen kennen viele ja auch solche Kollegen, die sich beispielsweise montags und freitags besonders häufig krankmelden. Hier kann es für den Arbeitgeber genauso naheliegen, einmal nachzuhaken und zu schauen, ob das tatsächlich alles so rechtens ist. Das trifft auch auf jene zu, die immer wieder sechs Wochen lang ausfallen, danach erst einmal eine Weile warten, um kurz darauf eine andere Krankheit anzuführen, mit der sie erneut sechs Wochen wegbleiben – so, dass sie die Entgeltfortzahlung jedes Mal voll ausschöpfen. Was viele aber nicht wissen: Auch in diesen Fällen kann der Arbeitgeber ein Gutachten des Medizinischen Dienstes anfordern. Dieser Schritt dient dann sicherlich auch dazu, innerhalb der Belegschaft ein Zeichen zu setzen und zum Ausdruck zu bringen: Dieses Verhalten ist unkollegial, das nehmen wir so nicht hin. Wer ständig andere für sich einspringen lässt, für den wird es unbequem.
Interview: Kirsten Gaede/lin
Nancy Novak ist Fachanwältin für Arbeitsrecht in der Kanzlei Laborius in Hannover.
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